Verbali di gara negli appalti: ecco alcune indicazioni

In questo approfondimento odierno l’Avvocato Luigi Fadda si occupa di fornire tutte le indicazioni utili concernenti i verbali di gara negli appalti: ecco tutto quello che serve sapere.

Gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, ossia il verbale di gara, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali.

La verbalizzazione delle attività espletate da un organo amministrativo costituisce un atto necessario, in quanto reca la descrizione degli accadimenti constatati e consente la verifica della regolarità delle operazioni svolte. L’importanza di tale attività certificativa è rimarcata dal regime di fidefacienza che presidia la valenza dimostrativa dell’atto in questione (Cons. St., sez. V, 24 ottobre 2019, n. 7270).

Verbali di gara negli appalti

Il verbale della commissione di gara non è, peraltro, un atto collegiale, ma solo un documento che attesta, con le dovute garanzie legali, il contenuto della volontà collegiale, risultando addirittura ininfluente – come appresso evidenziato – il momento in cui è stato redatto il verbale rispetto a quello in cui si è manifestata la volontà.

La necessità di un processo verbale delle operazioni della Commissione di gara sta nella duplice esigenza:

• di dare conto sinteticamente, ma compiutamente, di tutte le attività espletate e di tutte le operazioni svolte in ciascuna riunione;
• di indicare specificamente tutti coloro che avevano partecipato alle singole sedute svoltesi.

Il verbale di gara è atto pubblico

Invero, il verbale di gara “ha natura di atto pubblico in ordine ai fatti in esso riportati, secondo la disciplina dell’art. 2699 c.c. e del seguente art. 2700 c.c., i quali dispongono che l’atto pubblico, in quanto documento formato da pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede, fa fede fino a querela di falso” (Cons. Stato, Sez. V, 7 giugno 2012, n. 3351).

Cosa deve contenere il verbale di gara

Ovviamente, non tutte le operazioni compiute ed i fatti accertati devono essere necessariamente documentati nel verbale di gara, ma solo quelli che, secondo un criterio di ragionevolezza, assumono rilevanza proprio in relazione alle finalità cui l’attività di verbalizzazione è preposta.

Il verbale di gara, anche quale documento che fa prova fino a querela di falso, deve contenere una sintesi dettagliata delle attività svolte dall’organo (commissione di gara) e gli estremi necessari ad individuare l’imputazione della volontà decidente, compresa la sottoscrizione del pubblico ufficiale che lo ha compilato (ovvero, la sottoscrizione da parte di tutti i membri).

In particolare, nel suo ambito andranno quantomeno sommariamente:

• ricostruite le tempistiche e le modalità dell’attività valutativa di volta in volta svolta
• indicati dove, come e quando la commissione si sia riunita di tempo in tempo per svolgere collegialmente le valutazioni di competenza
• indicare specificamente tutti coloro che hanno partecipato alle singole sedute svoltesi
• indicate le attività valutative siano state svolte in ogni seduta.

Il verbale di gara non necessita di forme particolari

Il verbale di una procedura amministrativa – a differenza di quanto avviene, ad esempio, per l’atto pubblico notarile- non richiede in linea di principio di essere redatto a pena di invalidità con forme e menzioni particolari; di conseguenza chi contesta la legittimità degli atti della procedura stessa non può limitarsi a dedurre in proposito solo la mancata menzione a verbale della regolarità delle operazioni in ogni loro singolo passaggio, ma ha l’onere di provare in positivo le circostanze e gli elementi idonei a far presumere che una qualche irregolarità abbia avuto luogo con pregiudizio nei suoi confronti. In assenza di tale prova, si può desumere che le operazioni non descritte nel verbale si siano svolte secondo quanto le norme prevedono (cfr. Cons. St., sez. III, 17 agosto 2020, n. 5055; sez. VI, 7 maggio 2018, n. 2704; Cons. St., sez. VI, 2 febbraio 2018 n.677, Cons. St., sez. V, 19 agosto 2015, n. 3948; sez. III, 3 agosto 2015, n. 3803; sez. V, 22 febbraio 2011, n. 1099).

Nelle procedure di valutazione delle offerte, la mancata pedissequa indicazione, in ciascun verbale, dei singoli passaggi delle operazioni di voto non può tradursi per ciò solo un effetto viziante della procedura, in tal modo implicitamente collegando all’insufficienza della verbalizzazione il pregiudizio alla segretezza ed all’integrità delle offerte.

A supporto di tale conclusione si pone l’esigenza di tener conto del “principio di conservazione dei valori giuridici, il quale porta ad escludere che la procedura di gara possa essere integralmente viziata per incompletezza dell’atto descrittivo delle operazioni materiali, tecniche ed intellettive ad esso preordinate, laddove le contestazioni del concorrente, volte a ipotizzare una possibile manomissione o esposizione a manomissione dei plichi, non siano suffragate da circostanze ed elementi, nel caso in esame mancanti, che, su un piano di effettività e di efficienza causale, possano avere concretamente inciso sulla genuinità della selezione” (Consiglio di Stato sez. V, 19/08/2015, n.3948).

I punteggi attribuiti dai singoli commissari di gara

Gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali; mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice – i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 08.09.2015 n. 4209 , sez. IV, 16.02.2012, n. 810 e  sez. III, 13.10.2017, n. 4772).

Non sussiste quindi l’obbligo della specifica indicazione dei punteggi attribuiti dai singoli commissarii, trattandosi di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice, i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale ( cfr. Cons. St., sez. IV, 16 febbraio 2012 n. 810 ).

Verbali di gara e conservazione dei plichi

Giova inoltre rammentare che la commissione di gara deve predisporre particolari cautele a tutela dell’integrità e della conservazione delle buste contenenti le offerte, di cui deve farsi menzione nel verbale di gara.

Tuttavia,  la mancata e pedissequa indicazione in ciascun verbale delle operazioni finalizzate alla custodia dei plichi contenenti l’offerta non può tradursi, con carattere di automatismo, in effetto viziante della procedura concorsuale, in tal modo implicitamente collegando all’insufficienza della verbalizzazione il pregiudizio alla segretezza ed all’integrità delle offerte; ciò anche in ossequio al principio di conservazione dei valori giuridici (in tal senso –ex multis -: Cons. Stato, V, 17 giugno 2015, n. 3065). Pertanto, non è il dato in sé della mancata verbalizzazione a poter determinare l’annullamento della procedura di gara, quanto – piuttosto – l’eventuale concreta dimostrazione di circostanze effettivamente probanti in ordine alla negligente conservazione della documentazione da cui sia derivato (o potesse derivare) un’alterazione del contenuto (tra le altre, Consiglio di Stato, sez. V, 05.05.2016 n. 1817).

Pertanto, non è il dato in sé della mancata verbalizzazione a poter determinare l’annullamento della procedura di gara, quanto – piuttosto – l’eventuale concreta dimostrazione di circostanze effettivamente probanti in ordine alla negligente conservazione della documentazione da cui sia derivato (o potesse derivare) un’alterazione del contenuto.

Il verbale unico delle operazioni di gara

Quando le adunanze della Commissione sono molteplici è necessario che, in conformità con i principi applicabili per gli atti collegiali, le verbalizzazioni di ciascuna seduta, di norma, avvengano partitamente per le varie adunanze, nella successiva seduta per la quale il collegio sia stato riconvocato fatto salvo che, in caso di motivate esigenze connesse con gli impegni dei componenti della Commissione, entro un comunque termine ragionevole. Ciò a garanzia del fatto che i primi giudizi non siano successivamente artatamente modificati in relazione all’evolversi dell’attività di valutazione delle offerte stesse.

Secondo la giurisprudenza, nell’ipotesi di mancanza di norme contrarie, anche della lex specialis, che prescrivano la verbalizzazione distinta di ogni singola riunione, la commissione di gara può far risultare in unico verbale tutte le operazioni poste in essere, ancorché svoltesi in più giornate, dando conto di tale distinzione.

Deve, cioè, escludersi la strettissima necessità di redigere contestuali e distinti verbali per ciascuna seduta della Commissione di gara a pena dell’illegittimità dell’intera procedura.

Tuttavia, per elementari ragioni di trasparenza, è necessario comunque che la verbalizzazione delle operazioni compiute, ancorché relativa a più giornate, contenga una corretta e documentate rappresentazione delle singole operazioni svolte nelle singole adunanze.

La verbalizzazione successiva, inoltre, è ammessa purché sopraggiunga in un arco temporale ragionevolmente breve e tale da evitare che vi possano essere errori od omissioni nella ricostruzione dei fatti e dell’iter valutativo posto in essere dalla commissione di gara; la verbalizzazione, cioè, può anche essere non contestuale, ma deve essere tale da scongiurare gli effetti negativi della naturale tendenza alla dispersione degli elementi informativi (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 30 giugno 2011, n. 3902).

La verbalizzazione delle sedute di gara non deve essere contestuale

Il principio di analiticità e tempestività della verbalizzazione non comporta anche la necessaria contestualità di esternalizzazione dell’attività svolta dalla Commissione, così che la materiale redazione del verbale e l’approvazione dello stesso non devono necessariamente avvenire al termine di ogni seduta.

Sebbene la confezione di separati atti, ossia, un verbale per ciascuna seduta, sia il metodo da preferire, in mancanza di norme, anche della lex specialis, che prescrivano la documentazione distinta di ogni riunione, nulla impedisce ad una commissione di gara di redigere un unico verbale di tutte o di parte delle operazioni compiute, ancorché relativo a più giornate”, così che “la verbalizzazione successiva allo svolgersi delle sedute è ammessa purché sopravvenga in tempi idonei ad evitare l’insorgenza di errori od omissioni nella ricostruzione sia dei fatti che dell’iter valutativo percorso dalla Commissione” (Tar Abruzzo, L’Aquila, 2 gennaio 2017, n. 2).

Mancata sottoscrizione dei verbali di gara

La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che, nei provvedimenti di forma scritta, la funzione della sottoscrizione è di consentire l’individuazione dell’autorità emanante, con la conseguenza che solo la sua totale mancanza rende nullo il provvedimento, perché non consente di stabilire quale amministrazione lo abbia adottato.

Quindi, in assenza di una norma che commini l’invalidità delle operazioni verbalizzate perché prive della sottoscrizione di soggetti non muniti di funzioni certificative, la censurata carenza di firme integra una mera irregolarità formale (cfr., ancorché con riferimento alle commissioni di concorso, Consiglio di Stato, sez. V, 25 gennaio 2003, n. 344; Tar Lazio, Roma, sez. I, 24 ottobre 2016, n. 10558).

La mancanza di sottoscrizione del verbale va considerata quale mera irregolarità e non idonea ad inficiare la validità del verbale, qualora, come nel caso di specie, non sia stata svolta alcuna contestazione circa la effettività e veridicità del suo contenuto” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 15 luglio 2022, n. 10022).

Sebbene la firma apposta in calce ad un provvedimento o ad un atto amministrativo costituisca lo strumento per la sua concreta attribuibilità, psichica e giuridica, all’agente amministrativo che risulta averlo formalmente adottato, è pur vero, anche in omaggio al più generale principio di correttezza e buona fede cui debbono essere improntati i rapporti tra Pubblica amministrazione e cittadino, che non solo la non leggibilità della firma, ma anche la stessa autografia della sottoscrizione non possono costituire requisiti di validità dell’atto amministrativo, ove concorrano elementi testuali (indicazione dell’ente competente, qualifica, ufficio di appartenenza del funzionario che ha adottato la determinazione), emergenti anche dal complesso dei documenti che lo accompagnano, che permettono di individuare la sua sicura provenienza.

In altri termini, l’atto esiste come tale allorché i dati emergenti dal procedimento amministrativo consentano comunque di ritenerne la sicura provenienza dall’Amministrazione e la sua attribuibilità a chi deve esserne l’autore secondo le norme positive, salva la facoltà dell’interessato di chiedere al giudice l’accertamento dell’effettiva provenienza dell’atto stesso dal soggetto autorizzato a firmarlo.” (così Cons. di Stato sez. V, n. 3119 del 28.5.2012; ma cfr. anche Cass. Civ. n. 6092 del 15.3.2011; Cass. Civ. n. 7234 del 7.8.1996; TAR Lazio-Roma n. 5323 del 28.5.2013; TAR Lazio-Roma n. 32942 del 21.10.2010; TAR Toscana n. 42 del 19.3.1999).

Ad abundantiam si osserva, su un piano generale, come la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che la funzione della sottoscrizione è di consentire l’individuazione dell’autorità emanante, con la conseguenza che solo la sua totale mancanza rende nullo il provvedimento, perché non consente di stabilire quale amministrazione lo abbia adottato; l’autografia della sottoscrizione “non è, invece, configurabile come requisito di esistenza giuridica dell’atto amministrativo – e quindi di validità – qualora dallo stesso contesto dell’atto sia possibile accertare la provenienza dell’atto e la sicura attribuzione all’autore” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 10 luglio 2020, n. 3019).

In altri termini, se è vero che la firma apposta in calce ad un atto amministrativo costituisce lo strumento per potere ricondurre quest’ultimo, per i profili psichico e giuridico, all’agente amministrativo che lo abbia formalmente adottato, è altrettanto vero che, anche in ossequio al più generale principio di correttezza e buona fede cui debbono essere improntati i rapporti tra amministrazione e cittadino, non solo la leggibilità della firma ma anche la stessa autografia della sottoscrizione non possono costituire requisiti di validità dell’atto amministrativo, laddove concorrano altri elementi testuali (quali, indicazione dell’ente competente, qualifica, ufficio di appartenenza del funzionario che ha adottato la determinazione), emergenti anche dal complesso dei documenti che lo accompagnano, dai quali è possibile individuare la sicura provenienza dell’atto stesso (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 8 novembre 2017, n. 5245).

L’autografia della sottoscrizione non è, invece, configurabile come requisito di esistenza giuridica dell’atto amministrativo – e quindi di validità – qualora dallo stesso contesto dell’atto sia possibile accertare la provenienza dell’atto e la sicura attribuzione all’autore (cfr. Tar Catania, sez. II, 12 novembre 2019, n. 2713).

L’atto amministrativo, cioè, esiste egualmente come tale in tutti i casi nei quali i dati emergenti dal procedimento amministrativo consentano comunque di attribuirlo ad un’amministrazione e, al suo interno, all’agente materiale competente in astratto secondo le norme positive. E’ fatta sempre salva la facoltà dell’interessato di chiedere al giudice l’accertamento dell’effettiva provenienza dell’atto stesso dal soggetto autorizzato a firmarlo (cfr. anche Cfr. Cons. St., sez. V, 28 maggio 2012 n. 3199; Cass., 15 marzo 2011 n. 6092; Cass., 7 agosto 1996 n. 7234; TAR Lazio, Roma, 28 maggio 2013 n. 5323; TAR Lazio, Roma, 21 ottobre 2010 n. 32942; TAR Toscana, 19 marzo 1999 n. 42).

Rifiuto di sottoscrivere un verbale di gara

Non è predicabile la possibilità per la commissione di deliberare dando atto nel verbale del rifiuto della sottoscrizione da parte del terzo componente.

Il rifiuto di sottoscrizione da parte di uno dei componenti della commissione rende il verbale imperfetto e non imputabile, quale atto conclusivo della procedura valutativa, alla commissione, unitariamente considerata nella sua natura di organo collegiale straordinario della P.A..

Il rifiuto di sottoscrizione presuppone, a monte e quale sua causa determinante, la volontà del membro ricusante di non concorrere, con il suo apporto valutativo, alla formulazione del giudizio complessivo, e quindi avallare, pur manifestando un giudizio individuale inteso a controbilanciare quelli (non condivisi) espressi dagli altri componenti della commissione, siffatto giudizio globale, ritenuto evidentemente contrastante in radice, pur con il suddetto “correttivo” e come traspare dalla nota a firma della dott.ssa Piccinini del 3 agosto 2021, con gli obiettivi perseguiti dalla stazione appaltante con l’indizione della gara.

In secondo luogo, il rifiuto di sottoscrizione ha una valenza “ostruzionistica” che impedisce la stessa formazione dell’atto conclusivo dell’iter valutativo, impedendo che gli esiti della valutazione delle offerte siano consacrati nell’unico documento (il verbale di gara, appunto) suscettibile di attribuire ad essi rilevanza giuridica e farli emergere sul piano della concreta realtà provvedimentale: documento il cui perfezionamento presuppone evidentemente la congiunta attestazione della sua paternità in capo alla commissione unitariamente considerata, quale viene suggellata dalla apposizione della firma da parte di tutti i suoi componenti.

La pubblicazione dei verbali di gara

L’articolo 28 del Codice dei Contratti prevede che le informazioni e i dati relativi alle procedure del ciclo di vita dei contratti pubblici siano trasmessi tempestivamente alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici attraverso le piattaforme di approvvigionamento digitale certificate di cui dovranno dotarsi tutte le stazioni appaltanti dopo il 1° gennaio 2024 per svolgere le procedure di gara. Le stazioni appaltanti assicurano il collegamento tra la sezione «Amministrazione trasparente» del sito istituzionale e la Banca dati nazionale dei contratti pubblici.

L’articolo 36, inoltre, prevede che i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione siano resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale utilizzata dalla stazione appaltante, a tutti gli operatori economici partecipanti alla procedura contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione.

Il combinato disposto di questi due articoli ci fa capire che anche con il nuovo Codice le stazioni appaltanti devono sempre rendere pubblici i verbali di gara, attraverso la loro pubblicazione sulla piattaforma digitale utilizzata che sarà interoperabile sia con la BDNCP sia con la sezione Amministrazione trasparente del proprio sito istituzionale.

Infine, sullo stesso tema, si rammenta quanto precisato dall‘Anac con delibera n. 434 del 19/09/2023:

“Sussiste l’obbligo di pubblicare i verbali delle commissioni di gara sul sito istituzionale dell’Amministrazione. La pubblicazione, come previsto nell’allegato 9 al PNA 2022, non è tempestiva, ma solo successiva alla pubblicazione degli avvisi relativi agli esiti delle procedure. Essa deve avvenire nel rispetto dei limiti posti dall’art. 53 (“segreti tecnici e commerciali”) e dall’art. 162 (“contratti secretati”) del D.Lgs. 50/2016 e da quelli posti in via generale dal d.lgs. 196/2003 e ss.mm.ii. in materia di dati personali”